Seit Januar 2020 stehen Blockchain & Co. unter BaFin-Aufsicht. Wussten gerade die Juristen 2018 Kryptowährungen immer noch nicht einzuordnen – das Berliner Kammergericht erklärte gar der Bitcoin sei „keine Rechnungseinheit“ – steht 2020 ganz im Zeichen des Deutschens Lieblingssport: Definieren, Regulieren, Beaufsichtigen. Deutschlands Alleingang hat auch Auswirkungen auf den FinTech-Markt.
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von Oliver Krautscheid
Digitale Vermögenswerte werden seit dem Jahreswechsel 2019/20 durch Deutschland reguliert; die Aufsicht führt die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – kurz BaFin. Unternehmen, die Dienstleistungen rund um digitale Vermögenswerte, also ganz besonders auch Bitcoin und andere Kryptowährungen, anbieten, brauchen ab sofort eine behördliche Erlaubnis.
Geschäfte mit Krypto: ab sofort BaFin-Erlaubnis notwendig
Im November 2019 beschloss der deutsche Bundestag das „Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie“, die meisten Änderungen traten bereits zum 1. Januar 2020 in Kraft. Neben einigen Neuerungen in Sachen Geldwäscheprävention und -bekämpfung gilt nun eben auch: Wer in seinem Geschäft auf Kryptowährungen wie Bitcoin setzt, benötigt eine Erlaubnis der BaFin.
Aber der Reihe nach: Als 2009 der Bitcoin das Licht der Welt erblickte, wusste niemand so recht, wo die Reise hingehen wird. Insbesondere die Juristenzunft hat den Bitcoin – wenn überhaupt – nur zur Kenntnis genommen, wirklich (rechtlich) einzuordnen wusste sie es nicht. Ein auf der Blockchain-Technologie gegründetes (Be-)Zahlsystem, welches auf dezentraler Speicherung und Verwaltung in einem Netzwerk basiert und keinen zentralen Emittenten, keine Aufsicht durch Einen bzw. eine staatliche Institution oder zumindest eine staatlich beaufsichtigte private Institution kennt – was sollte der Jurist auch damit anfangen?
So kam es dann auch, dass sich mit der Frage, was Bitcoins denn aus regulatorischer Sicht überhaupt seien, das Berliner Kammergericht (Oberlandesgericht) in einem Strafverfahren beschäftigten musste. Zugrunde lag dem ein Strafverfahren gegen den Betreiber einer Internetplattform, auf welcher Bitcoins gehandelt werden konnten. Im März/April 2013 war der Wert der über diese Plattform gehandelten Bitcoin plötzlich um mehr als das Zehnfache auf 2,45 Millionen Euro gestiegen – der Bitcoin ist in seinem Wert systemimmanent frei und unterliegt deshalb naturgemäß auch solch starken Schwankungen – das rief die Strafverfolger auf den Plan. Als der Verdacht der Geldwäsche aufkam, wurde die Internetplattform geschlossen.
Kammergericht Berlin 2018: Bitcoins sind „nichts“
Im folgenden Strafverfahren galt es dann zu klären, ob der Plattformbetreiber illegal erlaubnispflichtige Geschäfte im Sinne des § 32 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) getätigt hat; dies würde seine Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG begründen – es drohen bis zu 5 Jahre Gefängnis. Das Amtsgericht Tiergarten verurteilte den Betreiber in erster Instanz zu einer Geldstrafe; das Landgericht Berlin hob das Urteil in der Berufungsinstanz wieder auf. Abschließend rechtskräftig geklärt wurde die Sache dann durch das Kammergericht in der Revision.
Dreh- und Angelpunkt war die Frage, ob der Handel mit Bitcoins ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft oder eine ebenso erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung bedeutet. Um diese Frage zu beantworten, muss zunächst geklärt werden, ob man den Bitcoin als Rechnungseinheit im Sinne des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG oder aber als E-Geld gemäß § 1 Abs. 2 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) sieht.
Rechnungseinheit oder E-Geld? Kammergericht contra BaFin
Die BaFin sah den Bitcoin bereits länger als Rechnungseinheit an, obgleich dieser Begriff nicht legaldefiniert ist – Juristen verstehen hierunter eine Definition, die der Gesetzgeber geschaffen hat – anders sah es das Kammergericht. Denn den Richtern fehlte es an der Vergleichbarkeit des Bitcoins mit Devisen und gerade diese Ähnlich- oder Vergleichbarkeit hätte der Gesetzgeber im Sinn gehabt, als er Rechnungseinheiten im Sinne des KWG der Erlaubnispflicht unterstellte. Bitcoins jedoch werden nicht von einer Krypto-Zentralbank emittiert oder sonst einer staatlichen Stelle ausgegeben; auch im Blockchain-Netzwerk gibt es keinen allgemein anerkannten Emittenten. Es fehlt dem Bitcoin zudem an allgemeiner Anerkennung und einer gewissen Vorhersehbarkeit in der Wertentwicklung, weshalb er insgesamt nicht als Rechnungseinheit im aufsichtsrechtlichen Sinne angesehen werden könne, so der 4. Strafsenat des Kammergerichts weiter.
Mit den gleichen Argumenten weisen die Richter auch eine Behandlung des Bitcoins als E-Geld ab. Dies gilt ganz besonders auch deshalb, weil der Bitcoin bereits existierte und in Umlauf war, als die zweite E-Geld-Richtlinie 2009/110/EG vom deutschen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt wurde – und der Gesetzgeber sah bewusst davon ab, den Bitcoin zu qualifizieren.
Dass die BaFin den Bitcoin selbst als Rechnungseinheit qualifiziert, bindet die Strafrichter zudem nicht. Die Entscheidung darüber, ob ein bestimmtes Verhalten strafwürdig oder eben straffrei ist, obliegt immer noch dem Gesetzgeber und nicht einer Bundesbehörde – genau aus diesem Grund sah sich das Kammergericht auch nicht an die Ansicht der BaFin gebunden und sprach den Plattformbefreier frei.
Dieses Urteil des Kammergerichts (Urt. v. 25.09.2018, Az. 161 Ss 28/18) förderte ein zentrales Problem zu Tage: Es brauchte eine gesetzliche Regelung, was Bitcoin ist und wie mit Bitcoin umzugehen ist.
Deutschlands Alleingang: mehr als die EU fordert
Zurück in die Zukunft. Der Bitcoin kam wenige Monate nach dem Berliner Urteil dann doch voll im Bewusstsein der Regierungsjuristen, der EU und des nationalen Gesetzgebers an. Nicht nur fördert das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) mit fast einer Million Euro das Projekt „Blockchain und Recht“ an der Philipps Universität Marburg, Deutschland setzte auch gleich mehr als von der eingangs erwähnten Vierten EU-Geldwäscherichtlinie gefordert in nationales Recht um.
Das mit 900.000 Euro BMJV-Förderung versehene Projekt ist am Institut für das Recht der Digitalisierung am Fachbereich Rechtswissenschaften der Uni Marburg angesiedelt und sollte am 1. Januar 2020 starten. Die Blockchain-Technologie nutzbar machen, setzt einen rechtssicheren Rahmen voraus und hierzu forscht das vom BMJV geförderte Projekt. Prof. Dr. Sebastian Omlor, Direktor des Instituts, erklärte, so wolle man „einen wesentlichen Beitrag dazu leisten, die Technologie zukunftsfähig zu machen.“
Die Bundesregierung – die bereits am 18. September 2019 eine „Blockchain-Strategie“ verabschiedet hat – hat die Geldwäscherichtlinie zum Anlass genommen, um die Verwahrung von Kryptowerten für Dritte als eine neue erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung in das KWG einzuführen. Diese neue Erlaubnispflicht für Finanzdienstleistungen rund um Bitcoin & Co. geht allerdings deutlich über das hinaus, was auf europäischer Ebene vorgegeben worden ist. Es handelt sich also um einen (richtungsweisenden) deutschen Alleingang. Denn die EU verlangte lediglich, die Verwahrer von digitalen Werten in die Reihe der Verpflichteten nach den nationalen Geldwäschebekämpfungsgesetzen aufzunehmen; in Deutschland ist nun gleich die BaFin-Erlaubnis erforderlich.
Auswirkungen auf den deutschen FinTech-Markt
Deutschland griff mit der mehr als nur Umsetzung einer einheitlichen europäischen Regulierung voraus. Deutsche Rechtssicherheit (oder Regulierungswut) statt Harmonisierung aus Brüssel, die neue Erlaubnispflicht hat Auswirkungen auf den deutschen FinTech-Markt. Denn die BaFin stellt strenge Anforderungen an diejenigen, die ein Geschäft mit erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen führen, wozu nun auch die Verwahrung von Kryptowerten für Dritte gehört. So fordert die BaFin unter anderem eine einschlägige Berufsbildung oder Studium im juristischen oder wirtschaftlichen Bereich als auch praktische Erfahrung in der Führung von Bank(!)geschäften.
Fast alle Geschäftsmodelle von Erlaubnispflicht betroffen
Bereits hier wird klar, dass viele Geschäftsleiter, die zurzeit Dienstleistungen rund um Kryptowährungen anbieten – besonders Startups und junge Unternehmen – nicht die Anforderungen der BaFin erfüllen und nun erfahrenes und entsprechend teures Führungspersonal einstellen müssen. Ein Drumherum gibt es auch nicht, da die neue Erlaubnispflicht mehr als nur das reine Verwahren von Kryptowährungen erfasst. Viel eher ist nun die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung (vgl. §§ 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 6 und Absatz 11 Sätze 4 und 5 KWG). Der Kreis der Erlaubnispflichtigen ist groß. Es zeichnet sich ab, dass quasi jeder, der geschäftlich Dienstleistungen rund um Kryptowerte anbietet, von der Erlaubnispflicht betroffen wird.
Diese „Kryptowerte“ erfassen zudem auch nicht nur klassische Kryptowährungen wie den Bitcoin, sondern auch „tokenisierte“ Anlageprodukte (security tokens) und da auch bereits das temporäre Verwahren von Kryptowerten erlaubnispflichtig ist, gilt wohl, dass die Mehrheit der existenten Geschäftsmodelle ab dem 1. Januar 2020 einer BaFin-Erlaubnis bedürfen.
Handel ohne BaFin-Lizenz strafbar – Übergangsfrist
Wer noch keine BaFin-Lizenz hat, aber bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes nun erlaubnispflichtige Geschäfte betrieb, profitiert von einer Übergangsfrist bis März bzw. November 2020. Bis zum 31. März ist der BaFin schriftlich anzuzeigen, dass eine Erlaubnisbeantragung beabsichtigt ist, bis zum 30. November 2020 ist sodann der vollständige Erlaubnisantrag bei der BaFin einzureichen. Wer jedoch ohne Lizenz handelt, der begeht eine Straftat und riskiert eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren.
Rechtssicherheit als Standortvorteil (?)
Der deutsche Alleingang verkompliziert die Zusammenarbeit mit anderen europäischen Aufsichtsbehörden; zudem kann das EU-Passporting nicht genutzt werden, also das eu-europaweite Anbieten von Finanzdienstleistungen, weshalb sich auch ausländische Anbieter bei der BaFin akkreditieren müssen. Andererseits gilt mit Blick auf die globale Erscheinung der Digitalisierung des Kapitalmarktes durch digitale Wertrechte („Token“), dass Deutschlands Vorpreschen viele Vorteile bietet.
Deutschland versucht als einer der ersten EU-Staaten, einen rechtssicheren Rahmen für Kryptowerte und so auch ein Anlegerschutzniveau zu schaffen, dass weltweit einzigartig sein dürfte. Deutschland hat die Bedeutung der Blockchain-Technologie erkannt und gehandelt. Der Alleingang ist nachvollziehbar, gerade weil es im globalen Wettbewerb darum geht, Anlegern zügiger Rechtssicherheit bieten zu können. Die Blockchain-Technologie entwickelt sich weltweit sehr dynamisch und eine Rücksichtnahme auf langwierige europäische Abstimmungsprozesse ist ausgeschlossen. Im Ergebnis überwiegen bei Deutschlands Vorpreschen die Chancen die Nachteile.
Über Oliver Krautscheid
Oliver Krautscheid betreibt das Wirtschaftsportal: https://www.oliver-krautscheid.com/oliver-krautscheid und das neue deutsche Internetportal für Drohnenenthusiasten: https://www.dronestagram.de. Der Autor ist erreichbar unter oliver@krautscheid.ch
